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如何签订规范有效的建设工程承包协议

如何签订规范有效的建设工程承包协议

导读

在我国建筑市场中,建筑工程项目施工实行承包或“挂靠”的情况普遍存在,已成为不可否认和回避的客观状况。建筑企业与承包人之间需要签订具有法律约束力的承包协议,以规范他们之间的权利义务,保障双方的合法权益。但事实上,许多承包协议却名为承包实为“挂靠”,承包与“挂靠”往往难以区分。

承包是指建筑企业与内部职能部门或内部职工之间通过签订协议,约定由企业负责财务、工程质量、技术、安全等的监督、管理、指导,并许可内部承包者在企业资质范围内组织人、财、物、完成一定项目施工,实行内部独立核算,自负盈亏,向企业缴纳一定管理费有经营方式。
 


“挂靠”是指有相应资质的建筑企业与掌握施工项目而又不具备相应资质的个人或单位签订合同,允许其以“项目部”或类似名义挂靠经营,并收取管理费的行为。“挂靠”行为,使无资质或资质不符合要求的工程承包人得以借用建筑企业的资质,进而承揽到超越自身资质的建筑工程。


这将难以保障工程质量,并且直接违反了《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规的强制性规定,双方所签订的挂靠协议是无效的。“挂靠”协议,除了能证明双方存在违法“挂靠”关系外,不能实现订立合同的目的,毫无实际意义。

 

笔者认为,只有在正确理解承包与“挂靠”的区别的前提下,才能正确签订承包协议,避免承包协议成为实际“挂靠”协议。笔者依据相关法律、法规和规章的规定,总结司法实践中的案例,认为二者之间至少有以下基本特征上的区别:


 

合同主体的身份不同


 

“挂靠”协议的“挂靠”方为建筑企业外部人员或外部单位,与企业之间不存在劳动合同和隶属关系,主体身份性质决定了协议不属于企业内部承包关系,不适用企业内部的各项规章制度。有的单位承包人名为建筑企业下属单位,但单位财产与建筑企业之间没有产权关系。
 


承包协议一方为与企业有劳动或隶属关系的单位和个人,应当遵守企业内部的管理机制,便于企业实行各项严格管理制度,以保证工程质量。由于外部承包人具有松散和难于约束的特点,对承包的工程很难实行严格的质量管理,建筑企业工程质量条件和标准不能保证得到切实有效地贯彻落实。


 

质量管理主体责任不同


 

合格的施工资质是工程质量的保证,而工程质量责任主体不同是承包与挂靠最根本的区别。“挂靠”协议对工程质量管理主体责任未约定或约定不明,建筑企业除了收取管理费外,提供资质资料和手续外,基本上不需承担其他责任。而承包则不同,承包协议应明确建筑企业对工程质量管理承担主体责任,承包人应无条件地遵守和服从建筑企业有关工程质量管理的规章制度、标准和要求。


规范的承包协议应约定建筑企业有权阻止和否定承包人可能降低工程质量和造成工程隐患的行为。不听劝阻和改正的,建筑企业可以责令停工整顿,直至解除承包合同。


 

财务管理方式不同


 

“挂靠”协议中挂靠人享有绝对独立的财务支配权,建筑企业收到甲方工程款后,扣除管理费应全部支付给挂靠人。有的挂靠人甚至单独设立账户,约定并授权挂靠人有权代表建筑企业直接从甲方领取工程款。


而承包则不同,承包人应统一服从建筑企业的财务管理制度,不得设立单独的财务,收支统一入账,最大程度地降低建筑企业的财务风险。严格有效的财务管理制度是预防工程施工过程各类风险发生的有效手段,对保障建筑企业在承包工程中各项权益至关重要。


 

承担责任的方式不同


 

“挂靠”协议约定是挂靠人对工程承担完全的盈亏风险,投入收支均由其自行负责,无论盈亏,挂靠人均需交纳挂靠管理费。但这种约定因违反法律的强制性规定是无效的,无法得到法律的保护。在“承包”协议中,由于整个工程仍在原建筑单位控制之下,承包人只是负责整个工程的具体施工和成本控制,整个工程的风险责任仍由建筑企业承担,但承包人享有依法获得工程承包利润的权利。


依照《建筑法》的相关规定,由于建筑工程施工主体的资质要求,建筑企业始终是工程施工各类风险责任的承担人,依法不可回避也无法回避。但建筑企业承担相关责任后,可以依承包协议向承包人追偿。


但挂靠人或承包人有一点权利是相同的,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,如果“挂靠”人或承包人对工程施工进行了投入,成为事实上的实际施工人后,在建筑工程质量验收合格的前提下享有工程款的直接请求权,可以成为建筑工程施工合同纠纷案的原告。


 

签订协议的时间先后顺序不同


 

挂靠协议的签订时间一般早于建筑工程施工合同的签订时间,也就是说“挂靠”协议在先,建筑工程施工合同签订在后。而承包协议一般是签订在建筑工程施工合同之后,为履行施工合同,建筑企业才将该项目实行内部承包,签订承包协议。虽然只是签订先后顺序不同,但反映出了“挂靠”与承包本质的不同,对认定“挂靠”与承包具有一定的辅助参考价值。

 

基于以上分析,笔者认为,建筑企业与工程承包人之间订立承包协议应当注意理解和掌握以下关键问题:

 

1、要明确承包人是与建筑企业有劳动关系或隶属关系的主体,签订承包协议前应该已经签订了劳动合同或相关隶属关系协议文件,将承包协议确立为建筑企业内部承包责任制的法律关系。

 

2、承包协议应明确约定由建筑企业负责对建筑工程质量进行监督和管理,承包人应无条件服从建筑企业的工程质量管理措施和要求。

 

3、承包协议应约定如承包人违约可能导致工程质量隐患时,建筑企业享有绝对的主动权,可以解除承包合同,取消承包人的工程施工承包权。

 

4、承包项目工程的财务必须纳入建筑企业统一的财务管理制度中,收入和支出均由企业财务统一办理,不得由承包人私下截留和支配工程款。特别要明确约定农民工工资的发放管理制度,防止出现拖欠农民工工资的现象。

 

5、承包协议应约定承包人享有承包利润的计算方式,而不是简单地上交管理费。建筑企业的利益体现在工程承包利润的分配上。承包的方式有多种形式,有全风险承包方式,也有半风险承包。


如承包方对工程承包利润进行全风险式承包,在承包协议中可以这样约定:“承包方对工程利润进行全风险式承包,工程利润税后按工程总造价的20%计算,建筑企业分得总造价的3%利润,承包方分得总造价27%。建筑企业利润由承包方负责承包,利润不足部分由承包方弥补,超出利润全部归承包方所有”。

 

6、注意承包协议的签订时间应当在工程施工合同签订生效后,这样符合承包协议签订的一般规律。

 

7、注意订立保密条款。由于承包协议属于建筑企业内部的经营方式上的责任制协议,只对建筑企业和承包人之间产生约束力,对外不产生约束力,没有必要将其出示于相对人或第三人,使人产生误解,带来不必要的麻烦。因此,在订立承包协议时,可以将该协议约定为企业商业秘密,违反的一方应向另一方支付违约金并赔偿经济损失。

 

另外,签订承包协议还需注意,《招投标文件》、《建筑工程施工合同》、《劳动合同》、《工程施工质量管理规范》以及建筑企业内部规章制度等应作为承包协议的附件,以利于进一步明确双方的权利和义务,便于承包协议的有效履行。


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