回复内容：合同无效，自始无效，相应的合同条款包括违约及违约金条款（除解决争议方法的条款外）皆不具有相应的法律约束力。因此，该违约金不存在计取。但违约金条款无效，并不等于因违约的事实行为给相对方所造成的损失不予赔偿。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 违约金不能直接计取。但是如果因相对方违约事实行为所造成的损失大小是可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定，再结合双方的过错、以及过错与损失之间的因果关系，判决违约方承担一定比例的赔偿。 参考案例：四川遂宁中院（2020）川09民终408号“四川路鲲集团有限公司、江西省新宇建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案” [2022-03-18]

回复内容：合同无效，以恢复原状为原则，以赔偿损失、折价补偿为补充。 鉴于建设工程施工合同本身的特点，建设工程施工合同无效后无法通过恢复原状来处理，只能通过赔偿损失和折价补偿作为处理方式，以此来平衡双方的利益。合同之所以无效，就是因为该合同违反了法律和行政法规的强制性规定，进而所导致的法律后果，法律有一个基本价值取向是，行为人不能通过自己的违法行为获得利益。实践中，导致合同无效，往往承包方和发包方均有过错。因此，从违法行为中获得额外利益是不符合法治精神的。因此，合同无效，施工企业通常不能计收利润。除非承包方对合同的无效没有任何过错，在此情况下，则可以把合理的利润作为损失，进而要求发包方予以赔偿或补偿。 参考案例：内蒙巴彦淖尔中院 （2013）巴民二终字第190号“内蒙古润林农业股份有限公司与燕金玉建设工程施工合同纠纷案。” [2022-03-18]

回复内容：答：合同无效，管理费是否应当计取，从以下几个方面进行分析：（1）因建设工程施工合同无效，合同约定的管理费全额折价补偿给承包人。建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，人民法院应予支持。在建设工程施工合同约定的工程价款中一般都会按照一定的费率计收管理费，即便如固定总价中没有直接体现管理费，但在承包方报价中也是包含管理费的。因此，该管理费都是全额补偿给承包人的。 （2）按照过错折价补偿。 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 管理费是承包方在实际工程施工中的施工管理、组织协调等工作必须支出的费用，属于损失的一部分。根据上述规定，人民法院应考虑承包人的过错以及该过错与该损失之间的因果关系，作出裁判。 参考案例：安徽宿州中院（2017）皖13民终2394号“苏州宏盛苏作园林有限公司、赵云伟建设工程施工合同纠纷案。 [2022-03-07]

回复内容：答：依据住房和城乡建设部、原国家工商行政管理总局联合发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（2017版）、住房和城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》结合建设工程施工领域的生产实践，施工总承包人应遵守法律法规和工程建设标准规范，制定项目管理计划和项目实施计划，建立工程管理与协调制度，加强设计、采购与施工的协调，完善和优化设计，改进施工方案，合理调配设计、采购和施工力量，实现对工程总承包项目的有效控制。工程总承包企业对工程总承包项目的质量和安全全面负责。工程总承包企业按照合同约定对建设单位负责，分包企业按照分包合同的约定对工程总承包企业负责。工程分包不能免除工程总承包企业的合同义务和法律责任，工程总承包企业和分包企业就分包工程对建设单位承担连带责任。具体可以包括： (一)办理法律规定应由承包人办理的许可和批准，并将办理结果书面报送发包人留存； （二）按法律规定和合同约定完成工程建设，配合建设单位完成竣工验收，并在保修期内承担保修义务； （三）按法律规定和合同约定采取施工安全和环境保护措施，办理工伤保险，确保工程及人员、材料、设备和设施的安全； （四）按合同约定的工作内容和施工进度要求，编制施工组织设计和施工措施计划，并对所有施工作业和施工方法的完备性和安全可靠性负责； （五）在进行合同约定的各项工作时，不得侵害发包人与他人使用公用道路、水源、市政管网等公共设施的权利，避免对邻近的公共设施产生干扰。承包人占用或使用他人的施工场地，影响他人作业或生活的，应承担相应责任； （六）应采取合理措施保护施工现场环境。对施工作业过程中可能引起的大气、水、噪音以及固体废物污染采取具体可行的防范措施。承包人应当承担因其原因引起的环境污染侵权损害赔偿责任； （七）承包人应采取安全施工、文明施工措施，确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全，防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失，杜绝安全事故发生，并承担侵权损害赔偿责任； （八）将发包人按合同约定支付的各项价款专用于合同工程，且应及时支付其雇用人员工资，并及时向分包人支付合同价款； （九）协调总包与分包之间的关系，合理安排施工流程，对整个工程的质量、安全、工期、造价等全面负责，包括对分包人的过错承担连带责任； （十）按照法律规定和合同约定编制竣工资料，完成立卷及归档，并按专用合同条款约定的竣工资料的套数、内容、时间等要求移交发包人等。 参考案例：沈阳市浑南区法院（2019）辽0112民初3024号“沈阳金泰盛达机电消防工程有限公司与沈阳浑南新城管理委员会、沈阳国家大学科技城管理委员会、中国十七冶集团有限公司、中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司、沈阳东兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案。” [2022-02-14]

回复内容：答：发包人向实际施工人承担责任的形式即发包人在其所欠付的转包人或违法分包人工程款范围内承担责任。 关于发包人应向实际施工人承担何种形式的责任形式，有连带责任说、补充责任说、代偿责任说等观点。连带责任中数个债务人对同一债权人负担全部给付的义务，债权人可任意请求每个债务人给付，但一旦任一债务人给付，则债务整体消灭。连带责任体现的是给付的同一性、主体的平等性和消灭的整体性。补充责任强调债务人的主次之分，在主债务人不能履行或不能完全履行时，从债务人才补充性地履行，因此从债务人具有先履行抗辩权。代偿性责任主要特征在于代为清偿，在债务人代替其他债务人履行债务后，还可向原债务人追偿。 根据《建设工程司法解释（一）》，实际施工人突破合同相对性，向发包人主张权利，该民事行为的实质为代位权的行使。所谓代位权，是指债权人以自己的名义替债务人行使债权，以保障自身债权的实现。我国《民法典》五百五十三条对代位权有明确规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。实际施工人以自己的名义，代位转包人或违法分包人，向发包人主张权利，其依据是转包人或违法分包人与发包人所签订的合同。 首先，发包人向实际施工人承担的应是其自身的责任，为直接责任，这与代偿责任存在本质区别。 其次，发包人承担责任的依据是自己所签订的合同，给付的内容是其自身所欠付的工程款，与同为债务人的转包人或违法分包人承担责任的依据、给付的内容均不同，而连带责任中不同债务人承担的是同一给付内容。且发包人只在欠付工程款的范围内承担责任，一旦其向与之签订合同的转包人或违法分包人付清了工程款，此种责任则灭失。这与“在未清偿全部债务前，全体债务人仍向债权人负责”的连带责任也有不同。 最后，只要发包人对转包人或违法分包人欠付工程款，就具有向实际施工人给付工程款的义务，发包人没有要求实际施工人先向转包人或违法分包人主张的权利，也即，发包人没有先履行抗辩权，因而，发包人所承担的责任形式也非补充责任。 综上，发包人承担的责任应是其所欠付的转包人或违法分包人工程款范围内的自身责任。 [2021-12-01]